Sociétés d’économie mixte et mise en concurrence

Un nouvel épisode dans le feuilleton européen relatif aux conditions de mise en concurrence des sociétés d’économie mixte (SEM)  :

La Commission européenne a décidé d’envoyer une demande officielle à l’Espagne concernant la création de sociétés mixtes par les sociétés de capital public IVVSA et AUMSA. Dans le cas d’espèce, la Commission estime que, dans certains cas, la création par IVVSA et AUMSA de sociétés mixtes a entraîné l’attribution de marchés publics à ces dernières sans respecter certaines dispositions des directives 92/50/CEE, 93/37/CEE et 93/36/CEE (désormais consolidées et modifiées par la directive 2004/18/CE), et le principe d’égalité de traitement visé dans ces Directives et aux articles 43 et 49 du Traité CE. Cette demande de la Commission prend la forme d’un « avis motivé », qui constitue la deuxième étape de la procédure d’infraction prévue à l’article 226 du traité CE. En l’absence de réponse satisfaisante dans un délai de deux mois, la Commission peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes.

On vous propose l’avis éclairé de notre juriste maison, :

Les 2 sociétés d’économie mixte espagnoles ont créé des sociétés pour réaliser diverses tâches d’aménagement urbanistique. Ces sociétés constituent donc des filiales des 2 SEM. A priori elles ont été constituées pour établir des contrats « in house ».

Rappel des critères in house :

Deux conditions cumulatives sont nécessaires pour identifier un contrat de prestations intégrées, à savoir :

 1ère condition : le contrôle de la personne publique sur le cocontractant doit être analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services

La jurisprudence communautaire a toujours interprété cette condition dans un sens restrictif. CJCE – 11 janvier 2005 – STADT Halle  : la notion ne s’applique pas pour une SEM dans le capital de laquelle une collectivité locale détient une participation. Extrait de l’arrêt de la CJCE : « Dans l’hypothèse où (une personne publique) a l’intention de conclure un contrat à titre onéreux portant sur des marchés (…) relevant du champ d’application (du droit européen de la commande publique) avec une société juridiquement distincte d’elle, dans le capital de laquelle elle détient une participation avec une ou plusieurs entreprises privées, les procédures de passation de marchés publics prévues (par le droit européen de la commande publique) doivent toujours être appliquées. »

 2ème condition (cumulative) pour reconnaître le caractère de « prestations intégrées » à un contrat conclu à titre onéreux par une personne publique : cette dernière doit être le principal destinataire de l’activité de son cocontractant

Le seul constat d’une dépendance institutionnelle et fonctionnelle « forte » du cocontractant à l’égard de la personne publique ne suffit pas à qualifier un« contrat in house ». Il faut également que ce lien organique s’accompagne d’une quasi-exclusivité de la fourniture des prestations concernées au profit de la personne publique signataire du contrat. Alors, ces prestations seront assimilées à celles dont pourrait disposer la personne publique en recourant à ses propres ressources internes. Par ailleurs, le cocontractant doit lui-même appliquer les règles du code des marchés publics pour « répondre à ses besoins propres » (article 3.1 CMP, droit interne français). Cela signifie que le cocontractant doit respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics pour la totalité de ses achats, et non pas seulement pour ceux qui sont liés au contrat de prestations intégrées.

Un contrat ne pourra donc être qualifié de « contrat de prestations intégrées » (« in house ») et exclu, de ce fait, du champ d’application du code des marchés publics, que s’il satisfait simultanément aux conditions exposées ci-dessus. De plus, toujours selon la jurisprudence européenne, les critères du « in house » doivent perdurer pendant la durée du contrat en cause (CJCE – 6 avril 2006 – ANAV c/commune de Bari).

Par effet de cascade, il semble donc que tout comme les SEM ne pouvaient réaliser de prestations « in house » pour leurs collectivités, les sociétés filiales de SEM ne peuvent elles non plus réaliser de telles prestations. A partir du moment où une société détient du capital public, la Commission applique strictement la directive. Cela signifie que les contrats passés par les SEM à leur filiale constituent en fait des contrats passés pour les besoins de la collectivité, et que par conséquent, les règles de la commande publique doivent s’appliquer. Comme à son habitude, la Commission refuse de faire appliquer les règles du « in house » (dont on peut se demander si elles trouveront un jour à s’appliquer…).

Estelle Bervas Juriste-consultante http://www.inventaires.fr

L’une des solutions hexagonales est la S.P.L.A. ... (société publique locale d’aménagement), sorte de SENM (NM pour Non Mixte) et là, franchement, l’histoire n’est pas écrite ! L’engouement est limité et nous partageons avec nombre d’auteurs un scepticisme critique quant à ce nouveau support juridique...

Affaire à suivre (certaine avocate très brillante de nos amies prépare un papier sur cette SPLA - sh...)